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Zaffaroni, el dique de la utopía.

(Work in Progress)

Lo que caracteriza al derecho penal es la aplicación de pena y Zaffaroni va a formular su propio concepto negativo, por exclusión, diciendo que la pena: “impone una privación de derechos o un dolor, que no repara, no resocializa, no restituye ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes”. De esta forma logra delimitarse de las demás teorías absolutas y relativas, a las cuales considera falsas.

La cuestión fundamental que nos plantea Z. es la dicotomía entre la legitimación o deslegitimación del poder punitivo (la abolición queda relegada a la utopía en su concepción). Sostiene que el rol que debiera de cumplir el derecho penal es la “inestimable, digna y honrada” función de reducir, contener o acotar la violencia e irracionalidad del poder punitivo.

Para lograr esa reducción va a cuestionar la selectividad que tiene dicho poder, así como también el rol de la criminología mediática y el estereotipo criminal que utilizan las agencias de criminalización secundaria. Con el fin de mostrar un ficticio equilibrio y evitar el punitivismo plantea utilizar un sistema de filtros inteligentes y contraselectivos, combinados con un arsenal de buenas intenciones plasmadas en principios y garantías de jerarquía constitucional.

Aunque el autor manifiesta desconocer la multiplicidad de funciones del poder punitivo, pareciera tener una idea bastante bien formada al respecto, según vemos en la siguiente cita:

“sus funciones reales (engañar a la población, función latente) no son éticamente positivas (y otras veces son ellas mismas criminales), en caso de alcanzarse esa definición positiva no sería apta para ser incorporada al discurso jurídico-penal (no podría el estado asumir como propia una definición según la cual el poder punitivo se caracteriza por su utilidad para eliminar disidentes, neutralizar excluidos y proveer recaudación ilícita”. (Zaffaroni)

En la base de su teoría lo que encontramos es una justificación del estado burgués, al cual le atribuye idealmente superioridad ética y legitimidad. Y aunque lo menciona con minúscula podemos notar su preocupación por la subsistencia del estado de derecho, el cual considera amenazado por la posibilidad de desbordes y excesos en el ejercicio del poder punitivo.

“sin la contención jurídica (judicial), el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas y, por ende, desaparecería el estado de derecho y la republica misma” (Zaffaroni)

Z. esta convencido de que no hay argumentos racionales que permitan legitimar el poder punitivo, pero aún viendo que todas sus características son negativas rechaza cualquier pretensión de hacerlo desaparecer, incluso critica las diferentes variantes del abolicionismo penal por considerarlas proyectos de sociedades futuras y por lo tanto inaplicables a la sociedad actual.

Tiene una visión pesimista que lo lleva a considerar el poder punitivo, y las masacres que genera, como un equivalente a la pulsión de muerte freudiana. Y argumenta su punto de vista haciendo una comparación con la guerra, diciendo que pese a estar deslegitimada discursivamente sigue presente en nuestros tiempos. Retomaremos esta comparación más adelante.

Hay una fuerte dosis de escepticismo y descompromiso con las transformaciones sociales profundas que estén por fuera de los márgenes del capitalismo, postura que inevitablemente conlleva una mirada cortoplacista y conformista basada en una sobrevaloración de la aplicación práctica de sus propuestas. Dedica su teoría a intentar limitar, contener y reducir el poder punitivo mediante una metáfora llamada: “dique salvador”.

El dique con sus sistemas de filtros inteligentes se encargaría de reducir el paso de poder punitivo que amenaza al estado de derecho, dejando pasar solo la cantidad punitiva indispensable para evitar el colapso del dique mismo. Y aquí viene la parte más interesante sobre la que edifica su teoría tratando de darle sentido a los filtros, su concepción del estado:

“cabe preguntarse qué es el estado, si sirve para algo, si no será verdadera su deslegitimación marxista. (...) el estado no es la figura ideal que nos describen algunas teorías; pero tampoco es invariablemente una estructura de poder al servicio mecánico de la clases hegemónicas, aunque SIEMPRE tienden a convertirse en esto último”. (Zaffaroni)

Es interesante que Z. hubiese elegido la palabra “siempre” y constituye una confesión encubierta que quizás no tenga más sentido que el de restarse ingenuidad frente a sus lectores más críticos. Sin embargo, el análisis que desarrolla con posterioridad va en el sentido opuesto y realiza una diferenciación entre lo que va a llamar estado de derecho y estado de policía. Una suerte de Eros y Thanatos traspolado al interior del estado.

La distinción que hace entre estado de derecho y estado de policía es completamente arbitraria y la presenta como un todo dialéctico en el que conviven simultáneamente la tesis y antítesis representadas por cada uno de los estados. Pero dicho desglose es más pícaro que ingenuo ya que tiene la utilidad de que ante cualquier desborde del poder punitivo no se “manche” el estado de derecho, y el chivo expiatorio sea siempre el estado de policía. El artilugio consiste en salvaguardar de todas las críticas al estado de derecho para reforzar el mito de superioridad ética del estado burgués, legitimarlo y perpetuarlo.

Incluso es esta misma lógica del engaño la que utiliza para idealizar al estado de derecho y desligarse de la crítica marxista, llegando de este modo a decir que en realidad la caracterización marxista del estado sería aplicable solo al “estado de policía” (culpable de todos los males según Z). Esto no solo se aleja de cualquier descubrimiento sobre la esencia misma del estado real sino que constituye un descarado engaño funcional a ocultar el carácter de clase de los estados.

La dialéctica del estado bueno y el estado malo parece salida de una novela de Stevenson. Donde el estado de derecho sería Dr. Jekyll y el estado de policía seria Mr. Hyde. Pero contrariamente a esa supuesta lucha de pulsiones lo que encontramos como estado real histórico es un estado indivisible que, pese a sus variadas formas, en su esencia no sería otro que el estado de policía. Con las salvedades de tener en cuenta que tendrá sus matices diferentes en uno u otro país y en los diferentes momentos históricos según la relación de fuerzas y la lucha de clases.

Es decir, que siguiendo con la analogía literaria, el estado es completamente Mr. Hyde y la invención de un Jekyll no cumple otra función en su teoría más que darle un ficticio sentido al dique y lograr en el análisis una racionalización encubridora del clasismo del estado burgués. Las luchas de pulsiones que ve en el interior del estado son en realidad el reflejo distorsionado de la lucha de clases en la sociedad sobre la que esos estados intervienen SIEMPRE en favor de la burguesía.

“No se puede comprender el verdadero sentido de la práctica penal del Estado de clase a no ser que se parta de su naturaleza antagónica. Las teorías del derecho penal que deducen los principios de la política penal de los intereses de la sociedad en su conjunto son deformaciones conscientes o inconscientes de la realidad. La «sociedad en su conjunto» no existe sino en la imaginación de los juristas: no existen de hecho más que clases que tiene intereses contradictorios. Todo sistema histórico determinado de política penal lleva la marca de los intereses de la clase que lo ha realizado”. (Pashukanis)

Por otra parte Z. se jacta de la aplicación práctica que tiene su teoría para guiar las decisiones de los jueces conteniendo el poder punitivo y exagera esa aplicación práctica (que es bastante más limitada que limitante) para establecer comparaciones y acusar a los abolicionistas de estar relegados a meras discusiones en el campo académico mientras, según él, entregan el discurso a las teorías legitimantes del poder punitivo.

“…Con ese simplismo cultivan la irracionalidad (hacen creer que los cambios sociales son sencillos y están al alcance de la mano solo con voluntad) y entregan el discurso jurídico a quienes sostienen su legitimidad” (Zaffaroni)

¿Acaso la justificación del estado burgués no conlleva necesariamente la legitimación del poder punitivo? Además, ¿Quién dijo que la superación del capitalismo es algo sencillo? Lo expresa de esa manera para caricaturizar a los revolucionarios y tildarlos de simplistas irracionales.

El laberinto de abstracciones de Z. esta plagado de resignación, similar a la de quienes reconocen que el capitalismo no funciona sin crisis, miseria y explotación pero que aun así lo critican a medias tintas y en forma benévola. Desde un callejón sin salida, y en la necesidad de cimentar su teoría, establece una equivalencia entre el poder punitivo y la guerra, afirmando categóricamente que no pueden evitarse.

Si por el contrario adoptamos una perspectiva anticapitalista encontraremos un vínculo indisoluble entre la guerra imperialista y el capital. En estos términos la guerra es propiciada por las clases dominantes en la búsqueda de imponer su hegemonía y conseguir una posición estratégica en el mercado mundial. Una revolución obrera que logre abatir al capital en los diferentes países involucrados pondría en jaque cualquier contienda bélica basada en una pulsión salvaje de competencia (propia del capitalismo) en la que se ven sumergidos los ejércitos de cada estado como continuación de sus políticas burguesas.

Pese a las dificultades para su concreción la tesis que subyace es que las guerras son inseparables de los regímenes sociales que las engendran y el primer paso para evitarlas es una transformación en los elementos subjetivos elevando el grado de conciencia e internacionalismo, rompiendo cualquier subjetividad remanente asociada a cuestiones patrióticas y toda clase de rivalidades y enfrentamientos que obstaculizan la unidad del proletariado internacional. Entonces, la energía revolucionaria esclarecida se direccionará hacia el sistema económico mundial, comprendiendo que es éste la causa de opresión y no tal o cual país como pretende hacer creer la burguesía.

Esto último llevo incluso a la bancarrota de la internacional comunista en la primera guerra mundial por no haber sabido posicionarse de forma independiente frente a la guerra imperialista. Solo el internacionalismo proletario y los vínculos basados en la empatía y la solidaridad de quienes se saben explotados más allá de toda frontera pueden generar la unión y la praxis común que permita curarse de prejuicios nacionalistas y xenófobos a quienes todavía caen en las trampas del patriotismo y el nacionalismo. Engaños que utiliza la burguesía para sustentar la caracterización de países como víctimas propiciatorias causantes de todos los males, evitando así tener que reconocer las problemáticas económico-sociales que son inherentes al propio sistema mundial.

“El patriotismo es la principal parte de la ideología mediante la cual la burguesía envenena la conciencia de clase de los oprimidos y paraliza su voluntad revolucionaria, porque patriotismo significa sujeción del proletariado a la nación, tras la cual está la burguesía”. (Trotsky)

Es ineludible ante la magnitud de las adversidades la necesidad histórica de una revolución y la superación del sistema actual basándonos en la concepción del capitalismo como un modo de producción meramente transitorio condenado a perecer por sus propias contradicciones. En oposición a quienes naturalizan la guerra y toda clase de pulsiones embarcándose en un impotente reformismo falsamente ingenuo.

Z. es un representante de la burguesía lo suficientemente lucido para saber hasta donde puede golpear el estado burgués a la clase obrera sin poner en riesgo el sistema capitalista. Y aunque su teoría merece un respeto por encima de cualquier variante punitivista, la utopía zaffaroniana de tratar de endulzar el mar con cucharadas de garantismo no tiene posibilidades concretas de resolver las cuestiones de fondo a las cuales ni siquiera se enfrenta.

“La justicia burguesa vigila cuidadosamente que el contrato con el delincuente sea concluido con todas las reglas del arte, es decir, que cada uno pueda convencerse y creer que el pago ha sido equitativamente determinado (publicidad del procedimiento judicial), que el delincuente ha podido libremente negociar (proceso en forma de debate) y que ha podido utilizar los servicios de un experto (derecho a la defensa), etc. En una palabra, el Estado plantea su relación con el delincuente como un cambio comercial de buena fe: en esto consiste precisamente el significado de las garantías de procedimiento penal” (Pashukanis).

Es acertada la afirmación de que no podemos quedarnos sin hacer nada esperando a que llegue la revolución. De igual modo que no es menos cierto asegurar que teoría agnóstica zaffaroniana no contribuye en nada a la revolución ni tiene fines transicionales hacia una nueva forma de sociedad. Por el contrario, el error en el diagnóstico de la esencia del estado sobre el cual basa su metáfora del dique conduce a la miseria del escepticismo y de lo que se concibe como “posible” dentro los estrechos límites de la imaginación burguesa.

El garantismo de Z. encuentra rápidamente sus límites cuando se agudiza la lucha de clases, mostrando la impotencia de sus convicciones para contener la violencia del estado. Para examinar esta cuestión con mayor precisión tratemos de retener en nuestra mente la siguiente cita:

“Cuanto más inestable se volvía la dominación de la burguesía, las correcciones se hicieron más comprometedoras y tanto más rápidamente «el Estado de derecho» se transformó en una sombra inmaterial hasta que al fin la agravación extraordinaria de la lucha de clases forzó a la burguesía a quitar la máscara del Estado de derecho y a develar la esencia del poder como violencia de una clase sobre la otra”. (Pashukanis)

Ahora analicemos la frase anterior e intentemos relacionarla con las dictaduras en América latina para luego compararla con la siguiente frase de Z. escrita en 1980 durante la dictadura militar.

"En una circunstancia hipotética, habiendo desaparecido cualquier autoridad o siendo incapaz la que resta, un grupo militar puede usurpar justificadamente la función pública", (Zaffaroni, Derecho penal militar)

Esta polémica frase, de un juez que juro por los estatutos de la dictadura, constituye dado el contexto histórico y el año en el que fue escrita, una vergonzante justificación del golpe de estado.

Fue expresada en el marco de un genocidio (de clase) que constituyó una práctica social diseñada minuciosamente para causar efectos a largo plazo y que destruyó los lazos sociales, la identidad y la conciencia obrera mediante el terror, secuestros, torturas, desapariciones y robo de bebes.

Esperamos que más temprano que tarde estas contradicciones insalvables de Z. pasen a ocupar el lugar que se merecen en la memoria colectiva ya que resulta difícil creer que siendo juez hubiese podido ignorar en ese momento el más aberrante despliegue de poder punitivo que vivió el país.

A fin de cuentas terminamos confirmando lo que decía Pashukanis, y agregamos:

“El Estado de derecho es un espejismo, pero un espejismo que es muy conveniente para la burguesía, porque hace las veces de una ideología religiosa moderna y oculta la dominación de la burguesía a los ojos de las masas” (Pashukanis)

El dique “salvador” de Zaffaroni es el equivalente en originalidad ficcional a la metáfora de la mano invisible de Adam Smith. Ambos evidencian la más burda incomprensión del marxismo al perder de vista la lucha de clases en sus elaboraciones teóricas. Y en la práctica... cuando todo se va al demonio se vuelven igual de invisibles.




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