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o que caracteriza al derecho penal es la aplicación de pena y Zaffaroni va a formular su propio concepto negativo, por exclusión, diciendo que la pena: “impone una privación de derechos o un dolor, que no repara, no resocializa, no restituye ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes”. De esta forma logra delimitarse de las demás teorías absolutas y relativas, a las cuales considera falsas por asignar a las penas diferentes funciones que en la práctica no tienen.

La cuestión fundamental que nos plantea es la dicotomía entre la legitimación o deslegitimación del poder punitivo (la abolición queda relegada a la utopía en su concepción). Realiza una diferenciación entre el poder punitivo y el derecho penal y los coloca como contrapuestos. Desde esa perspectiva plantea que el derecho penal debiera cumplir el rol de reducir, contener o acotar la violencia e irracionalidad del poder punitivo mediante la interpretación de la ley penal bajo el dominio de una idea reductora.

El poder punitivo es un fenómeno extrajurídico, meramente político con un aspecto represivo y un poder de vigilancia que se ejerce sobre toda la población. A su vez el derecho penal también tiene un objetivo político que puede ser expreso u oculto.

Al poder político le interesa tener la radiografía de cada uno de sus habitantes y observar a los que considera más peligrosos para sus intereses de cada momento, y eso lo hicieron siempre las agencias del sistema penal y lo siguen haciendo hoy con creciente y formidable capacidad técnica. Al poder de los sectores hegemónicos de toda sociedad le interesa tener a los excluidos neutralizados (haciéndolos matar entre ellos) y a los incluidos peligrosos bien controlados (mediante el poder de vigilancia).Zaffaroni

Cuanto más poder punitivo se habilita mayor es el arbitrio para ejercer ese poder de vigilancia y criminalización. La criminología mediática participa activamente en pos de la inflación punitiva haciendonos creer que el poder punitivo evita más delitos que los que produce, lo cual es falso. Además, se potencia la concepción de derecho penal de autor opuesta al derecho penal de acto, con la consecuencia de relacionar la comisión de delitos con signos o síntomas de inferioridad moral, biológica o psicológica. Mientras que el derecho penal de acto desvalora la acción, su opuesto derecho penal de autor desvalora a la persona misma no por lo que hizo sino por lo que es reprochando características personales del autor más allá de la acción.

Para lograr la reducción de la violencia estatal se combina la teoría agnóstica negativa de la pena con la formulación de una teoría del delito que posee diferentes estamentos o filtros pensados bajo la directriz de acotar el poder punitivo. Los cuatro filtros son: acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Además hay un cuestionamiento a la selectividad que tiene dicho poder, así como también el rol de la criminología mediática y el estereotipo criminal que utilizan las agencias de criminalización secundaria ejecutoras conformadas por las fuerzas represivas. Todo esto con la intención de lograr cierto equilibrio mediante un sistema de filtros inteligentes y contraselectivos, combinados con un arsenal de principios y garantías.

El poder punitivo es ejercido por el sistema penal y sus agencias en forma de criminalización primaria y secundaria. La criminalización primaria es un programa abstracto inabarcable que implica un catalago de conductas incluidas en la legislación penal a las cuales se consideradan delitos con amenaza de recibir pena.

En tanto que la criminalización secundaria es la acción punitiva ejercida por las agencias represivas sobre personas concretas conforme a una selectividad basada en la persecución de quienes cometen hechos groseros y toscos o que simplemente son portadores del estereotipo criminal. En menor medida son alcanzados por las redes del poder punitivo aquellos que cometen delitos de cuello blanco o que son menos vulnerables a causa de una mayor cobertura que los protege.

sin la contención jurídica (judicial), el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas y, por ende, desaparecería el estado de derecho y la república misma.Zaffaroni

A su vez reconoce que las agencias y corporaciones del sistema penal han cometido los peores crímenes de la humanidad y que mataron a muchas más personas que todos los homicidas individuales del mundo. Aunque manifiesta desconocer la multiplicidad de funciones del poder punitivo, pareciera tener una idea bastante bien formada al respecto, según vemos en la siguiente cita:

sus funciones reales (engañar a la población, función latente) no son éticamente positivas (y otras veces son ellas mismas criminales), en caso de alcanzarse esa definición positiva no sería apta para ser incorporada al discurso jurídico-penal (no podría el estado asumir como propia una definición según la cual el poder punitivo se caracteriza por su utilidad para eliminar disidentes, neutralizar excluidos y proveer recaudación ilícita.Zaffaroni

El modelo punitivo no resuelve conflictos y el estado usurpa o confisca el derecho de la víctima. Como dice el propio Zaffaroni: “el exceso de poder punitivo es la confesión de la incapacidad estatal para resolver su conflictividad social”. Pese a que se muestra convencido de que no hay argumentos racionales que permitan legitimar el poder punitivo, y aún viendo que todas sus características son negativas rechaza cualquier pretensión de hacerlo desaparecer, incluso critica las diferentes variantes del abolicionismo y minimalismo penal por considerarlas proyectos de sociedades futuras y por lo tanto inaplicables a la sociedad actual.

Su concepción contiene una justificación del estado burgués, al cual le atribuye idealmente superioridad ética y legitimidad. Y aunque lo menciona con minúscula lo considera el único garante de los bienes jurídicos mostrando preocupación por la subsistencia del estado de derecho, el cual considera amenazado por la posibilidad de desbordes y excesos en el ejercicio del poder punitivo.

Tiene una visión fatalista/pesimista que lo lleva a establecer paralelismos entre el poder punitivo y la guerra diciendo que se trata de hechos políticos inevitables, señalando la persistencia de la guerra en contraste con la deslegitimación en el derecho internacional público y haciendo extensiva esa característica también al poder punitivo. Su único rasgo de "optimismo" es la propuesta de una criminología cautelar.

Se posiciona desde un lugar escéptico y con fuerte descompromiso por lograr soluciones de fondo en el corto plazo. Aprisionado entre los márgenes de la sociedad capitalista dedica su teoría conformista y de aplicación práctica sobrevalorada a intentar limitar, contener y reducir el poder punitivo mediante una metáfora llamada: “dique salvador”.

El dique de contención con sus sistemas de filtros inteligentes se encargaría de reducir el paso de poder punitivo que amenaza al estado de derecho, dejando pasar solo la cantidad punitiva indispensable para evitar el colapso del dique mismo y/o contener los desbordes. Con plena conciencia de que los peores crímenes son cometidos por los estados se plantea algunas interrogantes respecto a la legitimidad estatal.

cabe preguntarse qué es el estado, si sirve para algo, si no será verdadera su deslegitimación marxista. (...) el estado no es la figura ideal que nos describen algunas teorías; pero tampoco es invariablemente una estructura de poder al servicio mecánico de la clases hegemónicas, aunque SIEMPRE tienden a convertirse en esto último.Zaffaroni

Es interesante que pese al relativismo de la frase hubiese optado por elegir la palabra “siempre” y de algun modo constituye una confesión encubierta que quizás no tenga más sentido que el de restarse ingenuidad frente a sus lectores más críticos. Sin embargo, el análisis que desarrolla a lo largo de su obra se direcciona en el sentido de realizar una diferenciación teórica y pretendidamente dialéctica entre lo que va a llamar estado de derecho y estado de policía. Una suerte de Eros y Thanatos traspolado al interior del estado.

La distinción entre estado de derecho y estado de policía parece ser bastante arbitraria y se presenta de conjunto como un todo dialéctico en el que conviven simultáneamente la tesis y antítesis representadas por cada uno de los estados. El desglose es más pícaro que ingenuo ya que tiene la utilidad de utilizar la categoría de estado de policía como chivo expiatorio ante cualquier desborde del poder punitivo, dejando indemne al estado de derecho. El artilugio empleado por convicción o por conveniencia consiste en salvaguardar de todas las críticas al modelo de estado de derecho para reforzar el mito de superioridad ética del estado burgués, legitimarlo y perpetuarlo.

La idealización del estado de derecho y la atribución exclusiva de pulsiones punitivas al modelo de estado de policía le ayuda a desligarse de la crítica marxista, llegando de este modo a decir que en realidad la caracterización marxista del estado sería aplicable solo al “estado de policía”. Esta concepción dividida del estado pulsional y contrapulsional es de manera consciente o inconsciente funcional a los intereses de quienes quieren ocultar el carácter de clase de los estados y su rol en la dinámica de la lucha de clases.

El estado de derecho mantiene enchalecado en su interior al estado de policía y no puede deshacerse de el porque nos encontramos ante un problema de la esencia misma del estado, de su origen, y de su utilización en interés de una clase social. Todas aquellas recetas y pociones para que Dr. Jekyll no se convierta en Mr. Hyde por bien intencionadas que sean resultan insuficientes y expresan racionalizaciones encubridoras del carácter de clase del estado burgués. Es indudable que los estados tienen diferentes matices y variadas formas, pero que sean mas próximos a los estados de derecho o de policía se vincula con el contexto de lucha de clases y no responde al buen o mal funcionamiento de un dique de contención y de las agencias.

En cuanto el estado de derecho se debilita (fallan los controles) las pulsiones del estado de policía perforan la coraza que le coloca el estado de derecho e incluso pueden reventarla. Por eso el estado de derecho no es algo estático, instalado para siempre, sino una constante dialéctica con el estado de policía que inexorablemente lleva en su interior.Zaffaroni

Las luchas ideológicas y de pulsiones que Zaffaroni ve en el interior del estado son en realidad el reflejo distorsionado de la lucha de clases en la sociedad sobre la que esos estados intervienen SIEMPRE en favor de la burguesía.

No se puede comprender el verdadero sentido de la práctica penal del Estado de clase a no ser que se parta de su naturaleza antagónica. Las teorías del derecho penal que deducen los principios de la política penal de los intereses de la sociedad en su conjunto son deformaciones conscientes o inconscientes de la realidad. La «sociedad en su conjunto» no existe sino en la imaginación de los juristas: no existen de hecho más que clases que tiene intereses contradictorios. Todo sistema histórico determinado de política penal lleva la marca de los intereses de la clase que lo ha realizado.Pashukanis

Zaffaroni hace gala de la aplicación que tiene su teoría en la sociedad actual para orientar las decisiones de los jueces conteniendo el poder punitivo, y exagera más allá del límite de la idealización esa aplicación práctica que en lo fáctico es bastante más limitada que limitante. Menosprecia a los abolicionistas diciendo que sus postulados están relegados a meras discusiones en el campo académico y los acusa de entregar el discurso jurídico a las teorías legitimantes del poder punitivo.

…Con ese simplismo cultivan la irracionalidad (hacen creer que los cambios sociales son sencillos y están al alcance de la mano solo con voluntad) y entregan el discurso jurídico a quienes sostienen su legitimidad.Zaffaroni

Alagia al igual que Zaffaroni tampoco es abolicionista, pero resume cuales serían los efectos de la abolición del poder punitivo: “la eliminación de los problemas asociados al sistema, como la fabricación de personas culpables, la estigmatización de prisioneros, sospechosos y condenados, la marginalización de grupos enteros de población vulnerable y, fundamentalmente, la reducción de las dramatizaciones mediaticas que publicitan la solución sacrificial. La ausencia del sistema penal estatal, con sus esquemas de interpretación reduccionistas y soluciones estereotipadas, abriría posibilidades de otras soluciones para la situación problemática: composicionales, terapéuticas, asistenciales, etc.” (Alagia)

En comparación a las distintas formas de abolicionismo pareciera ser que la teoría de Zaffaroni es demasiado conformista y cortoplacista, e incluso que teoriza en función del statu quo capitalista. Si consideramos que no hay estado sin código penal ni enemigo interno daría la impresión de que la teoría agnóstica negativa de la pena propugna la posibilidad de un ejercicio estatal medianamente racional a la hora de aplicar poder punitivo al mismo tiempo que pretende su deslegitimación.

A su vez tampoco queda claro hasta donde llegaría su deslegitimación del poder punitivo en situaciones de necesidad “terribilísima”, conmoción interior, afectación del bien jurídico propiedad, etc. Si consideramos su ideología liberal y creencias religiosas quizás podría parecerle racional dejar pasar más poder punitivo en un período de agudización de lucha de clases.

Hay quienes reconocen que el capitalismo no funciona sin crisis, miseria y explotación pero que aun así lo critican a medias tintas y en forma benévola. En forma análoga también hay quienes reconocen el fracaso de la cárcel pero reniegan de abolirla. Y no podían faltar los que deslegitiman el poder punitivo pero lo consideran inevitable. Abonando además a la naturalización de que el castigo (sin sentido, pena perdida) puede ser medido en términos de tiempo y desarrollando criterios interpretativos para desplazarse dentro de las escalas penales. Nada de esto parece tener un ápice de revolucionario.

En la necesidad de cimentar su teoría Zaffaroni establece una equivalencia entre el poder punitivo y la guerra, afirmando categóricamente que no pueden evitarse. Esto suena cuanto menos un poco determinista y quizás incluso esconda algun prejuicio de agresividad constitutiva de los individuos similar a la pulsión de muerte freudiana o esencialismos hobbesianos.

En lo que refiere a la guerra si adoptamos una perspectiva anticapitalista encontraremos un vínculo indisoluble entre la guerra imperialista y el capital. En estos términos la guerra es propiciada por las clases dominantes en la búsqueda de imponer su hegemonía y conseguir una posición estratégica en el mercado mundial. Una revolución obrera que logre abatir al capital en los diferentes países involucrados pondría en jaque cualquier contienda bélica basada en la salvaje competencia (fomentada por el capitalismo) que involucra los ejércitos de cada estado como continuación de las políticas burguesas de sus gobiernos.

Pese a las dificultades para su concreción la tesis que subyace es que las guerras son inseparables de los regímenes sociales que las engendran y solo la revolución puede dar una solución definitiva. El primer paso para evitarlas es una transformación en las condiciones subjetivas elevando el grado de conciencia e internacionalismo, rompiendo cualquier subjetividad remanente asociada al patrioterismo y toda clase de rivalidades y enfrentamientos que obstaculizan la unidad del proletariado internacional. Entonces, mediante organización y unidad de acción la energía revolucionaria esclarecida se direccionará hacia el sistema económico mundial, comprendiendo que es éste la estructura que sirve de base a la opresión sin hacer distinciones de nacionalidades y religiones.

La bancarrota de la internacional comunista en la primera guerra mundial fue producto de no haberse sabido posicionar de forma independiente frente a la guerra imperialista. Solo el internacionalismo proletario y los vínculos basados en la empatía y la solidaridad de quienes se saben explotados más allá de toda frontera pueden generar la unión y la praxis común necesaria para sortear las trampas y engaños que utiliza las clase dominante para embarcar a los trabajadores en contiendas bélicas de obreros contra obreros. La burguesía utiliza chivos expiatorios y promueve obstáculos ideológicos para sustentar la caracterización de enemigos y víctimas propiciatorias como causantes de todos los males, evitando el cuestionamiento que implicaría tener que reconocer que las problemáticas económico-sociales son inherentes al propio sistema mundial y la sociedad de clases que ellos defienden.

El patriotismo es la principal parte de la ideología mediante la cual la burguesía envenena la conciencia de clase de los oprimidos y paraliza su voluntad revolucionaria, porque patriotismo significa sujeción del proletariado a la nación, tras la cual está la burguesía.Trotsky

En la medida en que perdemos de vista la lucha de clases los análisis quedan incompletos, ya sean sobre el poder punitivo, la guerra, los estados, o el totalitarismo del capital financiero. Y aunque resulta acertada la afirmación de que no podemos quedarnos sin hacer nada esperando la revolución, tampoco deberíamos caer en el extremo opuesto de sucumbir ante el abanico de lo que se concibe como “posible” dentro de los estrechos límites de la imaginación burguesa. En dicho sentido podemos permitirnos dudar si la teoría zaffaroniana tiene fines transicionales hacia una nueva forma de sociedad o si por el contrario constituye un apuntalamiento de lo existente con la incorporación de paliativos.

Respecto al recurrente uso peyorativo de la palabra utopía solo decir que no hay mayor expresión de la misma que la intentona reformista de tratar de endulzar el mar capitalista y la sociedad de clases con cucharadas de garantías. Y por oposición nada más realista que problematizar las relaciones sociales más allá de simples etiquetas de vulnerabilidad, poniendo en palabras que las garantías se vuelven apósitos en la cotidianeidad de la lucha de clases.

La justicia burguesa vigila cuidadosamente que el contrato con el delincuente sea concluido con todas las reglas del arte, es decir, que cada uno pueda convencerse y creer que el pago ha sido equitativamente determinado (publicidad del procedimiento judicial), que el delincuente ha podido libremente negociar (proceso en forma de debate) y que ha podido utilizar los servicios de un experto (derecho a la defensa), etc. En una palabra, el Estado plantea su relación con el delincuente como un cambio comercial de buena fe: en esto consiste precisamente el significado de las garantías de procedimiento penal.Pashukanis

Los límites a la actuación del poder punitivo del estado son rápidamente superados cuando se agudiza la lucha de clases, con manifiestas debilidades para contener las masacres estatales en los momentos en que peligra la hegemonía de la clase dominante. Para examinar esta cuestión con mayor precisión tratemos de retener en nuestra memoria la siguiente frase:

Cuanto más inestable se volvía la dominación de la burguesía, las correcciones se hicieron más comprometedoras y tanto más rápidamente «el Estado de derecho» se transformó en una sombra inmaterial hasta que al fin la agravación extraordinaria de la lucha de clases forzó a la burguesía a quitar la máscara del Estado de derecho y a develar la esencia del poder como violencia de una clase sobre la otra.Pashukanis

Si analizamos la frase anterior estableciendo una relación con el genocidio de clase ocurrido en las dictaduras en América latina podemos contrastar las posiciones teóricas de Zaffaroni en dicho contexto y expresadas en el libro “Derecho penal militar”.

Hay circunstancias especiales dentro y fuera de la guerra, en las que no hay solo una necesidad terrible, sino que se presenta una necesidad terribilísima. Se trata de situaciones en las que existe un peligro actual de absoluta inminencia o un mal gravísimo que ya se esta produciendo que es necesario evitar o detener. Es en estas circunstancias cuando hacen su aparición en el derecho penal militar dos medidas que aparentemente arrasan con las disposiciones constitucionales: la legislación por bandos y la llamada ‘pena de muerte’ .

Los bandos para el supuesto de conmoción interior, fuera de la guerra, también requieren de una necesidad terribilísima, que debe estar dada por la circunstancia de que la conmoción interior alcance un grado tal que la autoridad del lugar no pueda evitar estragos, es decir, que la alteración del orden sea de tal naturaleza que el peligro de afectación masiva y grave a bienes jurídicos tales como la vida, la PROPIEDAD, etc., sea inminente e inevitable por la autoridad local. De allí surge la posibilidad de la autoridad militar asuma el gobierno o el mando de una parte del territorio.Zaffaroni

El libro fue publicado en 1980 en el marco de un genocidio (de clase) que constituyó una práctica social de aniquilamiento diseñada minuciosamente para causar efectos a largo plazo y que destruyó los lazos sociales, la identidad y la conciencia obrera mediante el terror, secuestros, torturas, desapariciones y robo de bebés. Resulta difícil de creer que siendo magistrado hubiera podido ignorar el más aberrante despliegue de poder punitivo que vivió el país.

Estas polémicas frases, de un juez que juró por los estatutos de la dictadura, constituyen dado el contexto histórico y el año en el que fueron escritas, una racionalización teórica que dio lugar a que fuera acusado mediáticamente por justificación del golpe de estado. Dada su ideología no sorprende además la explícita preocupación por la defensa de la propiedad privada coincidente con los intereses de la burguesía.

Las relaciones de propiedad que constituyen el estrato fundamental, más profundo, de la superestructura jurídica, se encuentran en contacto tan estrecho con la base que aparecen como «las mismas relaciones de producción expresadas en lenguaje jurídico». El Estado, es decir, la organización de la dominación política de clase nace sobre el terreno de las relaciones de producción y propiedad dadas.Pashukanis

Se desprende del libro que durante la dictadura Zaffaroni todavía creía en la posibilidad de asignarle a las penas un fin resocializador, algo que contradice la teoría agnóstica negativa de la pena. Incluso el entrecomillado que hace de “pena de muerte” se basa justamente en su negativa a considerar la muerte como una pena, basando su argumento en que la muerte no resocializa. En su lugar propone utilizar el eufemismo de “medida eliminatoria”.

Entre otras características llamativas encontramos en el prefacio agradecimientos a un brigadier y un contraalmirante, una crítica a la “moral marxista” haciendo referencias al cristianismo y citas de Juan Pablo II. Y la utilización de la palabra Estado que aparece sin excepciones con E mayúscula durante toda la obra.

No faltan además las falacias del falso dilema que no maquillan su hostilidad hacia el marxismo. Antinomias de liberalismo o totalitarismo, de ser humano o idolatría de clase, etc. Estas son algunas de las expresiones de quien se las ingenia mediante una dudosa honestidad intelectual para hacer equiparaciones tácitas con el fascismo en cada párrafo en los que realiza críticas a la izquierda revolucionaria.

A esto se suma que como juez durante el proceso haya rechazado el habeas corpus interpuesto en favor de Alicia Lisso, estudiante de 22 años desaparecida en 1976. Lo cual quedará en su conciencia junto a la pregunta sobre que opinaría su admirado Friedrich Spee al que supo rendirle pleitesía.

Más recientemente con lo que pareció ser un reclamo de asepsia ideológica ha realizado críticas a la partidización de algunos segmentos del poder judicial, al mismo tiempo que se opone a la elección de los jueces por voto popular, también esto desde una posición embanderada con fantasmas de imparcialidad. En la misma sintonía ha criticado los juicios por jurados con excusas del doble conforme y proponiendo un mezquino tribunal mixto. Y podemos agregar también su interés en la policía con propuestas de sindicalización e intención de fortalecer la institución represiva como garantía de la existencia del estado.

A fin de cuentas terminamos recordando lo que decía Pashukanis, y agregamos:

El Estado de derecho es un espejismo, pero un espejismo que es muy conveniente para la burguesía, porque hace las veces de una ideología religiosa moderna y oculta la dominación de la burguesía a los ojos de las masas.Pashukanis